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“滴滴优步合并案”的调查为何这么难
 
2018-11-29 17:15:38

 陈永伟/文

  在不久前举行的国务院新闻办新闻发布会上,国家市场监督管理总局(以下简称“市场监管总局”)反垄断局局长吴振国向外界透露,市场监管总局正在依法对滴滴优步合并案进行反垄断调查。此消息一出,已经逐渐被人们忘却的“滴滴优步合并案”再一次成为了舆论的焦点。

  2016年8月初,不少人还在努力为“滴滴收购优步中国”的传言辟谣,滴滴公司放出的一句“打则惊天动地,合则恩爱到底”就让所有的辟谣都成了谣言。按照惯例,像滴滴、优步这样的行业巨头之间进行并购,是必须要向商务部申报,获得批准之后才可以进行的,但滴滴却以收入没有达到申报标准为由不进行申报。就在外界纷纷猜测,滴滴会如何度过申报这一关时,滴滴却向外界宣布已经在未经申报的情况下完成了对优步中国的并购。

  2016年9月,商务部表示,滴滴优步合并没有向商务部申报,正在根据《反垄断法》等有关法律法规进行反垄断调查。从那个时候起,关注此事的人就开始等待,商务部究竟会对“滴滴优步合并案”作出怎样的裁判结果,又会对滴滴进行怎样的处理。然而,这一等就是两年。在两年中,世界发生了很大的变化:滴滴从一路高歌猛进走向了麻烦缠身,商务部的经营者集中审查职能也在机构调整中转移到了新组建的市场监管总局,但是人们在等的结果却还没有出现。

  那么,究竟是什么原因使得调查迟迟没有结果呢?答案其实很简单,那就是这个案子实在是太难了,不仅挑战了很多惯例,还存在着很多技术上的障碍。

  第一个难点:对VIE架构的分析

  “滴滴优步合并案”调查的第一个困难,就是对VIE结构的态度。VIE(Variable Interest Entity),即可变利益实体,又称“协议控制”,指外国投资者通过一系列协议安排控制境内运营实体,无需收购境内运营实体股权而取得境内运营实体经济利益的一种投资结构。在实践中,不少外国投资者都利用VIE结构来进入中国限制或禁止外商投资领域的行业,而国内的一些公司出于海外上市的需要,也经常采用VIE架构。

  根据我国的《反垄断法》第二十条,经营者集中指三种情形:“(一)经营者合并;(二)经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权;(三)经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。”显然,通过VIE架构来控制境内运营实体的行为应该属于上述的第三种情形,因此从理论上讲,应当属于经营者集中调查需要调查的情形。然而从历史上看,由于相关法律漏洞的存在,商务部在遇到涉及VIE结构的案件中往往表现出回避的态度(当然,也有说法是这些案件中的当事人并没有主动申报)。

  一个例外是2012年沃尔玛收购纽海控股33%股权的案件(以下简称“沃尔玛案”)。在这个案件中,商务部给出了附条件通过的决定。在附带的条件中,要求沃尔玛公司在交易结束后不得通过VIE结构从事本来由益实多(原来由纽海通过VIE架构控制)经营的增值电信业务。这一案例被很多人看作是商务部并不排斥涉及VIE架构审查的事例。然而,也有一些人认为,这一案例的审查决定恰恰是导致后来商务部对VIE架构采取回避态度的重要原因,理由是:在该案的决定中,商务部以附带条件的形式,作出了行业禁入的规定。如果这种惯例被遵循,那么为了表示公平,在此后涉及VIE的案件中都应该作出类似的规定,而这就可能打乱很多为了海外上市而采用VIE架构的本土企业的战略布局。这种观点究竟是否有道理,笔者无从得知。但是从现实上看,商务部在此后确实没有直面过与VIE架构的审查案,尤其是互联网产业中的相关案例。

  如果我们将“滴滴优步合并案”和“沃尔玛案”进行比较,就不难发现,相比于后者,前者的难度要大得多。在“沃尔玛案”中,只有被并购一方,也就是纽海控股采用了VIE架构,而在“滴滴优步合并案”中,收购方和被收购方都采用了VIE架构。商务部即使想要采取“沃尔玛案”类似的分析和处理方法也变得不可能。在处理VIE架构上的难度,恐怕正是“滴滴优步合并案”一直悬而未决的一个重要理由。

  第二个难点:相关市场界定

  1、相关市场的界定不是一件容易事

  如果说,对VIE架构的困难主要来自于惯例,那么相关市场界定的困难就可以说是来自于调查本身。

  所谓相关市场,就是在反垄断案件中涉及到的市场。在包括经营者集中审查在内的所有反垄断案件中,界定相关市场通常是分析的第一步。一般认为,只有清楚界定了相关市场,后续的讨论才有意义(当然,近年来对此也有不同的看法,这是后话,会在以后讨论)。

  遗憾的是,界定相关市场的工作是十分困难的。在现实中,不同人对于同一案件中的相关市场的看法经常会相互对立,甚至彼此矛盾。有不少人习惯于用这一点来对反垄断进行抨击。例如,有一位著名经济学家就说过:“如果你把碳酸饮料定义为一个相关市场,那么可口可乐就是垄断者;但如果你把软饮料定义成相关市场,那么它的份额就很小,根本算不上是垄断者……在反垄断执法中,对相关市场的这个定义依赖于执法者的主观判断,不同的法官可能做完全相反的判断。”

  但界定相关市场的困难充其量只能提醒我们在反垄断审查时需要慎重,而不能用它来对反垄断工作本身进行否定。

  只要是接触过反垄断调查的人都会知道,现实中的执法者在考虑相关市场时非但不武断,反而是十分,或者说过于慎重。他们会要求涉案的各方分别邀请经济学专家进行分析、出具报告,然后根据双方的意见进行评判,最终才给出意见。一般来说,在一个案件的审理中,界定相关市场可能会占去整个案件分析的一半工作量,甚至更多。事实上,关于滴滴优步并购案的调查之所以迟迟不出结果,在很大程度上就是监管机构一直难以确定案件的相关市场。

  2、界定相关市场的传统工具

  那么,相关市场究竟是怎么界定的呢?其实,它从原理上来说并不是很难,主要是围绕 “替代性”这个概念展开的。如果某几样商品之间是可以彼此替代的,那么它们就应当属于同一个相关市场。

  我们可以想象如下一个虚拟的案情:张三是某地区唯一的苹果种植商。有一天,他试图让自己的苹果涨价,这引起了当地居民的不满。他们去法官那儿告发张三,说张三利用自己在本地苹果市场上的垄断地位,肆意压榨消费者、侵害消费者福利。如果你是法官,会怎么看这个案件呢?是的,张三确实“垄断”了当地的苹果供应,但是他是否就可以肆意地坐地起价,大幅抬升苹果的价格呢?答案恐怕是否定的。因为如果苹果涨价过多,那么消费者就可能不再购买苹果,转而购买梨或者橘子——毕竟这些都是水果,从功用上来看和苹果差不多,如果没有苹果吃,吃它们也是一样的。从这个意义上看,梨和橘子都可能是苹果的替代品,在分析案件时,或许应该将它们列入一个相关市场。在反垄断分析中,这个相关市场就是所谓的产品市场。此外,在张三大幅提升苹果的价格后,人们不仅可以不吃苹果改吃梨,还可以改吃其他地方出产的苹果,或者改吃其他地方的梨或橘子。因此,这个案件涉及到的相关市场可能不仅仅包含本地,还包含其他出产水果,并将其销往本地的地区。这个相关市场,就是所谓的地域市场。一般来说,在反垄断案件中,会同时要求界定产品市场和地域市场。

  在实践当中,人们会借助一些数量化的方法来评判商品之间的替代性:

  一种方法是看商品之间的价格相关性。根据经济学的理论,如果两种商品之间是彼此替代的,那么两种商品的价格走势就会存在着高度的相关性。这种特征,可以在界定相关市场时给我们提供帮助。例如,从理论上看,梨和橘子似乎都是可以对苹果进行替代的,但在分析时,是不是要将二者都放进相关市场呢?这时候,我们可以看一下这两种水果的价格与苹果价格之间的相关性。如果梨和苹果的价格相关性很高,而橘子和苹果的价格相关性很低,那么我们就应该只将梨纳入相关市场,而不应该将橘子纳入。

  需要指出的是,对价格相关性的观察只能帮助我们对疑似属于同一个相关市场的商品进行检验,其本身并不能用来认定两种商品是不是属于同一个相关市场。在现实中,价格受到很多因素的影响,造成两种商品价格走势相似的原因也很多,因此仅靠价格走势并不能认定两者就一定彼此替代、属于同一相关市场。一个最简单的例子就是桌子和椅子,这两种商品显然在功能上差别很远,但是由于生产它们的材料是相似的,因此在价格走势上往往会保持一致。

  另一种方法是转移比。这个指标背后的直觉很直观:假设甲乙两种商品之间可以相互替代,那么如果甲商品的价格上升,就会有很多人放弃甲商品,转而购买乙商品。如果放弃甲商品的人数为A,转而购买乙商品的人数为B,那么B/A就是所谓的转移比。在实践当中,当我们看到这个比例足够高,就可以推论两种商品之间替代性较强,可以划入一个相关市场;而如果这个比例较小,则说明两者的替代性较弱,不应该划入同一个相关市场。举例来说,如果我们发现当苹果涨价后,大部分放弃购买苹果的消费者都转而购买了梨而非橘子,那么就说明梨应该纳入案件的相关市场,而橘子则不应该纳入。

  应该说,相比于价格相关性,转移比排除了很多不必要的干扰因素,因此在客观性上是相对较强的。不过,究竟多高的转移比才算高,才能判定两种商品高度可替代,这依然需要主观判断。为了克服这个问题,人们就开发出了另一种相对来说客观性更强的方法——SSNIP分析。

  SSNIP分析的全称是“一个数额不大但显著且非临时性的涨价”(Small but Significant and Not-transitory Increase in Price)分析。读起来非常拗口,但其背后的经济学含义却很简单:如果某个企业在市场上获得了垄断地位,那么它马上来一次涨价就一定会是有利可图的。如果情况不是这样,那么只能说明它现在垄断的市场还不能独立构成一个相关市场,消费者可以选择购买其他商品来回避涨价的影响。这时,为了完整界定相关市场,我们就需要将其他的商品加进来重新进行思考,看如果有企业完全垄断了这个更大的市场后,通过涨价是否可以获利。如果答案是肯定的,那么这个大市场就是我们要的相关市场,否则,就需要继续加入商品,重复进行测试。以前面的虚拟案例为例,如果我们要用SSNIP对此界定相关市场,就可以先从苹果入手进行涨价测试,然后逐步加入梨和橘子,最终得出需要的市场。

  应该说,相比于价格相关性,及转移比等方法,SSNIP测试的优点是十分突出的。首先,它在解释上比较容易。在采用这种方法后,人们不再需要纠结于争论到底价格相关性要高到什么程度才算高,转移比要大到什么程度才算大,只要看涨价后的利润到底是增加还是减少了就可以。其次,它可以尽可能回避划分相关市场时的武断性。由于SSNIP方法在操作上是由小到大,逐步加入考量的商品的,因此可以比较好地避免将相关市场划得过大或者过小的问题,从而较好地保证结论的可靠性。正是因为这些优良的性质,所以在实践中,SSNIP分析往往受到执法者和分析者的偏爱,在很多案件中都能看到它的应用。

  3、平台条件下传统工具的失灵

  尽管我们已经拥有了包括SSNIP分析在内的众多界定相关市场的方法,但是当我们将它应用到“滴滴优步合并案”时,却会惊讶地发现,它们都不再奏效了!为什么呢?其原因就在于,以上的各种方法在应用过程中都强烈地依赖价格这种重要的变量,而对于滴滴这样的平台企业,价格信息本身就比较不可靠,因此基于它们的分析也就自然很难进行了。

  我们知道,平台是一个多边市场,会同时和多类主体进行交易。在交易的过程中,平台可以利用“价格结构非中性”,对各边的价格进行交叉补贴,实现利润的提升。极端地讲,很多平台企业甚至会在某一边或几边的市场收取零价格以获得用户,再在其他边的市场抬高价格来对其进行补贴。如果是这样,那么基于价格的相关市场判定就很难直接使用。

  在滴滴优步合并案中,就有这个问题。作为一个平台,滴滴平台是会在司机与消费者之间分摊收费的。这时,如果我们仅从一边入手,依靠SSNIP或其他方法来界定相关市场,就可能造成严重的误判。事实上,在滴滴与优步的并购案发生之前,问题还要更加复杂。那时,由于各家平台烧钱争夺市场,因此不仅存在着各边市场之间的交叉补贴,还存在着平台的整体补贴。显然,要综合考虑如此众多的问题,现成的那些工具是严重不够用的。

  目前,有不少学者都对平台反垄断中的相关市场提出了自己的见解。例如,经济学家大卫·埃文斯(David Evans)就认为,可以利用各边市场的价格之和来界定相关市场。这个观点背后的道理很简单,当把所有各边的价格加总后,价格的结构问题就变得不再是问题,交叉补贴问题也就自然消失了,剩下的只有价格总量问题。而价格总量,是利用SSNIP等传统的方法可以处理的。不过,在滴滴并购案中,问题似乎还没这么简单。原因在于,在该案中,我们要考虑的不仅仅是平台与平台之间的竞争,还要考虑平台与传统企业之间的竞争。即使在考虑滴滴专车与出租车的替代时,综合考虑了滴滴对司机和消费者的收费,但拿这个加总的收费和出租车的价格相比又有什么意义呢?至少从理论上来讲,这是说不通的。

  在该案中,也有一些专家建议抛开数量工具,直接从功用的角度来界定相关市场。这样在操作上倒是便捷了,不过也同时完全撇开了滴滴的平台属性问题。究竟把网约车平台、出租车公司,甚至公交公司这几类商业模式完全不同的企业放在一个相关市场上进行分析是否可行,这一点依然是有争议的。

  第三个难点:市场力量的认定

  通过前面的分析,我们已经看到:由于滴滴的平台属性,要对其相关市场进行清楚的界定是比较困难的。现在,且让我们暂时忘记这个问题,假设某个学者已经成功地提出了方法,破解了这个难题。那么,下面的工作是不是就轻松了呢?

  在笔者看来,答案很可能是否定的。在经营者集中的案件中,一旦界定了相关市场,下一步就是要评估市场结构的可能变动,看它会不会显著增加企业的市场力量,造成潜在的垄断风险。

  这里涉及到的问题很多,第一个就是应该怎么计算市场份额。

  对于一般的企业,市场份额的计算是很容易的。根据营业额一加、一除就出来了。但是,对于平台企业,问题似乎要复杂得多。按照定义,平台只是一个中介,它本身并不提供商品或服务,只是对供求进行撮合。根据这个定义,平台的营业额就应该是它的中介费,而不应该是平台的GMV(Gross Merchandise Volume,成交总额)。假设我们界定的相关市场仅是网约车平台,那么这种计算当然不会有什么问题。但如果在界定相关市场时,将出租车,公交车,或者其他交通工具也包括进来,那么问题就立即变得麻烦了。这些企业是通过直接提供服务来获得收入的,其中并不会产生中介费,从而无法和滴滴的收入进行比较。那么拿滴滴的GMV来进行比较呢?也有问题。因为这只是在平台上产生的交易规模,并不等于平台的收入,甚至和平台收入之间都不存在着固定的比例关系。用这么一个数值来和各类交通运营商的营业额直接进行类比,显然是存在问题的。

  即使我们找到了合适的方法,成功计算出了市场份额,这也并不等于对滴滴的市场力量进行了有效的评估。在反垄断分析中,人们对市场力量的评估除了要看企业所占据的市场份额,还要看它究竟能不能构建强大的进入壁垒,要看这个市场的整体变动趋势究竟会是怎样。对于现在的我们来说,这一切已经不再是问题——我们已经见证了滴滴与优步的并购之后发生的一连串事件,清楚地知道在并购发生之后,也会有很多新兴的网约车企业进来挑战滴滴的霸主地位。但是,如果时间倒退到并购案发生前,或者发生后不久,谁又能预测到这一切呢?谁会想到,在两大巨头合并之后,又会长出那么多新的挑战者呢?

  此外,还有一个难以回避的问题是数据的影响。在数字经济时代,数据已经成为了最为关键的资源。虽然在并购案中,数据的价值难以通过具体金额来表示,但是其作用是不可忽略的。在“滴滴优步合并案”中,滴滴和优步不仅实现了资产的合并,更实现了数据的联通,这显然会对滴滴的市场力量产生很大影响。但这种影响如何进行评估?不要说在两年前,就是在现在也没有确切的答案。

  最大的难点:既成事实

  平心而论,尽管在“滴滴优步合并案”中,存在着大量的技术分析难题,但这本身并不至于让调查结果迟迟无法得出结论。相对于各种技术困难,原来的商务部,现在的市场监管总局面临的一个更为棘手的问题可能是,无论认可不认可,滴滴和优步的并购已经是一个既成事实。

  滴滴在商务部介入调查之前,就完成了整个并购,这一举动事实上已经将商务部置于了十分尴尬的境地。如果调查的结论是同意通过,那么外界很可能会将这理解为是一种事后的默许,很可能会引发相关企业在遇到类似情况时也选择与滴滴相同的操作,这显然会对政府和法律的公信力造成损害。如果调查的结论是不同意通过呢?难道真的能要求滴滴和优步进行拆分,恢复原状吗?这在理论上可以,但在实际操作上几乎是不可能的。资产、人员方面的拆分还是比较容易的,但合并的数据怎么分割呢?这真是想起来都令人头疼。如果拆分在事实上是不可能的,那么就只能罚款了事。但根据现行的法律,即使按照顶格标准处罚,其数额对于滴滴来讲也不过是一场毛毛雨。这样的处罚,只会动摇公众对执法机构的信任。由此看来,商务部在处理“滴滴优步合并案”时,真可以说是“进亦忧,退亦忧”。

  现在,随着机构调整,“滴滴优步合并案”这个烫手的山芋被转移到了新成立的市场监管总局手里。市场监管总局会怎么处理这个案子?我们不能确知。但几乎可以肯定的是,应该不会对滴滴拆分。

  事实上,这场受人关注的并购已经过去了两年多。这两年中,市场形势已经发成了很大的变动,很多后起的企业开始对滴滴构成了挑战。在这种环境下,纠结于并购过程是否包含了“原罪”似乎已经没有了必要。对于新组建的市场监管总局来说,也大可不必揪心于对并购案本身的态度。相比之下,将更多的注意力放在并购发生后市场究竟发生了什么,放在滴滴或者其他的网约车企业究竟有没有从事排除、限制竞争的行为,有没有侵害消费者的福利,这可能会是更为重要的。

  (作者系北京大学市场与网络经济研究中心研究员,《比较》研究部主管)

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